İşyerinde MOBBİNG ile mücadele

isyerinde-mobbing

Ülkemizde Mobbing ile Mücadele Derneği adında bir dernek olduğunu biliyor muydunuz? Mobbing nedir yahu diyenleriniz olabilir. En basit tanımı ile işyerindeki çalışanlara yapılan taciz. Sözlü, fiziki, maddi, manevi her şekilde olabilir. Ve inanıyorum ki bir çok çalışanın da başından geçmiştir. İş artık bir dernek kurup bununla mücadele etme noktasına geldiyse, ülkemizde sorun gittikçe büyüyor demektir. Bu konuda bana gönderilen geniş bir maili bilgilerinize sunuyorum. Lütfen duyarsız kalmayalım!

Mobbing-mesajlari

 En kutsal Hak, yaşama hakkıdır.

En kusursuz cinayet yaşama sevincini öldürmektir. (Paulo Coelho).

Türkiye’de görev yapan sayın hâkim ve savcılar..

Bu ülkede adalet olduğuna inanmak istiyoruz…

MOBBİNGLE MÜCADELEDE İKİ İLERİ BİR GERİ Mİ?

İşyerinde psikolojik taciz veya diğer adı ile mobbing, çalışma yaşamının var oluşundan bu yana yaşanan, ancak insan doğasının gereği açığa çıkarmaktan kaçınılan, adeta bilinmezden gelinen karmaşık ve çok boyutlu bir konudur. Mal hizmet üreten özel sektör işletmelerinin büyüklüğü arttıkça, vatandaşın Devletten beklenti düzeyi yükseldikçe ve Devletin de vatandaşa karşı yüklendiği sorumluluklar arttıkça buna paralel olarak hizmet birimlerinin de yatay ve dikey büyüklüğü devasa boyutlara ulaşmıştır.

Çalışma yaşamında MOBBİNG: Bir işyerinde hedef seçilen bir çalışana, asıl maksat gizlenerek, bir kişi ya da bir grup tarafından insan onuru ile bağdaşmayan eylem ve işlemlerle sürekli ve/veya sistematik olarak belirli bir süre hukuk ve etik dışı yollarla yapılan ve mağdurun psikolojik, ekonomik veya sosyal statüsünde olumsuzluklar meydana getiren uygulamaların bütünüdür”

Bizim hukukumuzda mobbing kavramı henüz çok yeni olup, mobbing ’in önlenmesi ve buna ilişkin yaptırımlar hukukumuza yeni yeni girmektedir. Son dönemde özellikle Borçlar Yasasındaki düzenleme, Başbakanlık Genelgesi, Ayrımcılıkla Mücadele ve Eşitlik Yasası vb. gelişmeler bizim ülkemizde de artık bu konuya kayıtsız kalınamayacağını gösterse de yargı alanında önemli bir yer tutan mobbinge dayalı davalarda farklı Mahkeme ve Yargıtay kararlarının ortaya çıkmaya başlaması düşündürücüdür.

Şöyle ki; son dönemde mobbing uygulayıcısının kamu görevlisi olduğu ve bu kişiye karşı tazminat davası açıldığı durumlarda bazı Mahkemelerin ve Yargıtay ‘ın Anayasanın 40, 129. ve Devlet Memurları Yasasının 13/1 maddelerine dayanarak husumet yönünden davanın reddine karar verdiğini görüyoruz.

Bizce bu yorumun kabul edilebilirliği bulunmamaktadır. Bazı asliye hukuk mahkemeleri, son zamanlarda Yargıtay, Anayasanın 40, 129 ve Devlet Memurları Yasasının 13. Maddelerini gerekçe göstererek idare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesini hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlı olduğu koşuluna bağlamaktadır.

Kamu görevlisinin özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmadığı sonucuna vararak hukuka uyarlı olmayan ve güncel toplumsal sorunu çözmekten uzak kararlar vermektedir.

OLYMPUS DIGITAL CAMERA

Mobbing konusuna bakıldığında;

Yargıtay, mobbing davaları ile ilgili olarak son dönemde verdiği bozma kararlarında Anayasanın 40, 129.maddesini ve 657 sayılı DMK’nun 13.maddesini gerekçe göstererek, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri sonucu oluşan manevi zararlara karşı açılacak davaların idari yargıda açılması gerektiğine hükmederek mahkeme kararlarını mobbing mağduru aleyhine bozmaktadır. Yargıtay’ın kamu görevlileri aleyhine açılacak mobbing davalarının açılacağı adres olarak idari yargıyı göstermesi, hukuka uygun değildir.

-Mobbing yapmak kamu görevlisinin yetki ve görevleri kapsamında değildir.

-Mobbing Kamu hukuku ile ilgili değildir. Dolayısıyla mobbing, kamu görevlilerinin hizmet ilişkisi kapsamındaki eylem ve işlemleri sayılamaz

-Kamu adına eylem ve işlem yapan kamu ajanları, yaptıkları zorbalığa çok kolayca hukuksal kılıf bulabilmektedirler. Bu mobbingin en çirkin, en ahlaksız şekli olup, mağdurların ispatta ve kendilerini ifade ederken en çok zorlandıkları konuların başında gelmektedir.

-Mobbing, yapılmadığı zaman değil yapıldığı zaman kişi ya da devlet bundan zarar görmektedir. Oysa ‘Kamu Hizmeti’ yapılmadığı zaman kişi yada Devlet bundan zarar görmektedir. Mobbing kamu görevlisinin, kamu hizmetinden kaynaklı, hizmet kusuru değil, kişisel kusurudur.

-Mobbing, Hizmet kusurundan kolayca ayırt edilebilen, hizmet kusurunun kısmi bir parçası dahi olmayan, kişisel bir kusurdur. Mobbing, Kamu görevlisinin verdiği hizmetin ayrılmaz bir parçası da değildir.

Çünkü Mobbing kamu görevlisi tarafından hizmet verilen kişilere değil, iş ilişkisi içinde oldukları kişilere karşı işlenen suçlardandır.

-Kamu görevlisi işyerinde nasıl ki diğer bir kamu görevlisine veya vatandaşa karşı fiziksel saldırıda bulunarak onun başını yaramaz, kolunu kıramaz, gözünü çıkaramaz ise, aynen bu örnekte olduğu gibi, bir başka gerçek kişiye karşıda onun ruhunu incitecek eylem ve işlemde bulunamaz. Çünkü; mobbing insanlara fiziksel şiddetten çok daha fazla kalıcı zararlar verebilmektedir.

-İnsanlar genelde fiziksel şiddete maruz kaldıklarında intihara yönelmezler, ancak psikolojik şiddete maruz kalan insanların çoğunun ilk düşündüğü eylem intihardır. Devlet kendi insanına bunu yapan canileri nasıl sahiplenebilir, mobbing mağduruna karşı zorbalık yapan insan görünümlü yaratıklara nasıl kalkan olabilir?

-Mobbing bir insan hakları ihlali olup, sınırları açık, kesin ve belirgindir.

-Hukuk Devleti, kendi vatandaşının bir kısmına karşı, diğer bir kısım vatandaşı vasıtası ile insan onuru ile bağdaşmayan eylem ve işlem yapamaz.

-Devlet kendi vatandaşına karşı, mobbing gibi ağır bir cinayet suçunu işleyemez.

-Mobbing mağdurları tedrici(stres, Depresyon, stres sonrası stres bozukluğu, aşırı sigara kullanımı, alkol bağımlılığı, uyuşturucu vb yolla) veya ani intihar, cinayet gibi, insan yaşamını tehlikeye atan ahlak, hukuk ve insanlık dışı yollara başvurabilmektedirler. Bir hukuk devleti kendi organları eliyle kendi vatandaşını intihar edecek veya cinayet işleyecek noktaya getirip, seni benim bürokratım biraz üzmüş olabilir, hadi idare mahkemesinde bana karşı dava aç, benim hâkimlerimin de canı isterse senin üzüntünü gidermek için sana birkaç yüz lira yemek parası vereyim diyemez. Bir insanın en kutsal hakkı olan yaşama hakkını ve çalışma hakkını hiçbir koşulda hiçbir kimsel elinde alamaz, devlet hiç alamaz, müdahale edemez.

-Mobbing, bireysel, ailevi ve toplumsal zararları olan sosyal bir salgındır. Bir topluma birçok salgın hastalıktan daha fazla zarar verebilen böylesine ciddi ve tehlikeli bir sorunu, Devlet görmezden gelemeyeceği gibi, bunu yapan kamu görevlilerini koruması altına da alamaz.

-İdari yargıda açılan bir mobbing davası hiçbir zaman hakkaniyete uygun olarak hukuki çözüme kavuşturulamaz. Yargıtay, kamu görevlisi sıfatı ile zorbalık yapanlara karşı açılacak mobbing davalarının açılacağı adres olarak, idare mahkemelerini gösterdiği sürece, daha birçok Kamu görevlisi mobbing mağduru olacak demektir.

-İdari yargı, resmi belgeler üzerinden iptal, iptal ve tam yargı veya tam yargı davalarına bakarken, çözüme odaklandığı tek nokta resmi belgelerdir. Mobbing konusu öyle bir suç işleme şeklidir ki, hiçbir kamu görevlisi zorba, bu suçu altına imza atacağı resmi belge ile işlemez. Mağdura madem ki mağdur olduğunu söylüyorsun,  getir resmi belgelerini ispat et demek, sen bu davayı niye açtın, böyle bir dava açarsan aklına gelmeyenler de başına gelecek demekten başka bir şey değildir.

-Kamuda, soruşturma güçlülerin zayıfı ezdiği, yok ettiği, güçlüyü haklı çıkaran, bir müessese haline gelmiştir. Soruşturmacıların çoğu, mağdura karşı ön yargılı, güçlü v e nüfuz sahibi üstlerinin emir ve onayı ile görevlendirilmiş, onların dediğini yapmadığında kendisi de bir mobbing mağduru haline gelecek olan yetki bakımından zayıf, objektif olmayan kişilerden seçilmekte veya görevlendirilmektedir. Temeli objektif olmayan, hukuki çerçeveden yoksun soruşturma dosyaları, idari yargıda açılan davalarda davanın esasını teşkil etmekte ve temeli adil olmayan davaların sonuçları da hukuka uyarlı olmamakta, mağdurun mağduriyeti daha da artmaktadır. Ancak, bir dönem kendini güçlü gören otorite sahipleri veya onların  hukuka uygun olmayan emirlerini gözünü kırpmadan yerine getiren soruşturmacılar da daha sonraki dönemlerde,  hakkında hukuka ve vicdana sığmayan işlem yaparak mağdur ettikleri mobbing mağduru ile aynı akıbeti paylaşabilmektedirler.

-Mobbing mağdurları hakkında açılan soruşturmalar, başlı başına bir soruşturma mobbingine dönüşmekte, mağdura ne ile suçlandığı açık açık belirtilmeden muğlâk sorular sorulmakta, mağdurun soruşturma odasından çıkmadan orada cevaplandırması istenmekte, soruşturmacılar tarafından mağdura fiili, fiziki ve psikolojik şiddet uygulanmakta sonuçta hukuk bilgisi olmayan mağdura etkili savunma hakkı kullandırılmadan alınan ifadesi, idari işleme dayanak oluşturmakta, mağdurun hangi koşul ve ortamda ifade verdiği bilinmeksizin ve dikkate alınmaksızın, idare tarafından hukuka uygun olmaksızın tesis edilen işlem, idari yargıda mağdur tarafından açılan mobbing davasına konu olmaktadır.

İdare tarafından yapılması zorunlu olan hizmet verilirken, kişi bundan zarar görmüş ise hizmet kusuru kapsamında kişiye açılacak tazminat davası idare aleyhine açılmalıdır. Bunda duraksanacak yada tereddüde düşecek bir husus yoktur. Ancak, idare tarafından yapılmaması gereken kamu hizmeti dışındaki bir eylem ya da işlem nedeniyle kişi zarar görmüş ise bundan dolayı açılacak manevi tazminat davaları hukuk mahkemelerinde açılmalıdır. Bunda da şüphe yoktur. KAMU GÖREVLİLERİNİN ANAYASA VE ÖZEL YASALARINDAKİ KORUMADAN YARARLANARAK ADETA BİR DOKUNULMAZLIK ZIRHINA BÜRÜNMEMESİ İÇİN, HER SOMUT OLAYDA HİZMET KUSURU – KİŞİSEL KUSUR AYRIMININ YAPILARAK SONUCA VARILMASI ADALETİN BİR GEREĞİDİR.

Mobbing ile gerçekten mücadele edilecekse, yargılama makamlarının, bir insan hakkı ihlali olan mobbingi doktrin ve önceki yıllardaki Yargıtay ‘ın yerleşmiş içtihatlarının yol göstericiliğinde uygulayıcıların kişisel kusuru olarak kabul etmesi mücadelede 2 ileri 1 geri gitmemek adına kaçınılmazdır.

Mobbing-nasil-kurtulunur

-Mobbing davaları neden genel mahkemelerde açılmalıdır:

-İdari yargıdaki yargılama süreci, genel anlamdaki yargılama sürecinin işleyişinde olduğu gibi suçu ve suçluyu tespit etme, hukuka elverişli yollarla suçu ispat etme, işlenen suça uygun caydırıcı yaptırım uygulama hususlarındaki işleyişe uygun olmayan bir yol ve yöntemle devam ettirilir ve sonuçlandırılır.

-İdari yargıda konu edilen davalarda, vatandaş ile devlet arasında var olan zımni karşılıklı sorumluluk ve yükümlülük yerine getirilirken, kamu ajanlarının şahıslara verdiği maddi ve manevi zararların tazmini amaçlanır.

-İdari yargı davaları, Devlet organlarının şahıslara hizmet verirken ifa ettiği iş ve işlemlere ilişkin kusura dayalı zararlarının telafisini esas alır. İdari yargının görev alanına giren husus, hizmet kusurudur. Bir kamu görevlisinin hizmet kusurundan söz edebilmek için, kamu görevlisinin tanımlanmış, yasal yetkisi içinde o hizmet vermek yetki ve sorumluluğu bulunmalı, kamu görevlisi bu hizmeti vermediği zaman görev yetkisini yapmayarak kusur işlemiş olmalı ve bundan Devlet ve/veya vatandaş zarar görmüş olmalıdır.

-Mobbingi yapan kim olursa olsun veya mağdur kim olursa olsun, işlenen suç bir insanlık suçudur. Hiçbir güç böylesine ağır bir suçu savunamaz. Bu suçu işleyeni koruyamaz, savunamaz, arkasında duramaz. Bunun aksini yapanlar suçun asıl faili ile birlikte suçun ortağı olurlar. İdari yargıda açılacak manevi tazminat davası daha çok, maddi bir kayıptan sonra(Bir ölüm olayından sonra meydana gelen manevi ızdırabın telafisini konu edinir) meydana gelen manevi elem ve kedere karşılık açılan tazminat davalarıdır. Mobbing davaları ise, orta yerde hiçbir maddi kayıp olmaksızın da açılması gerekebilen manevi tazminat davalarıdır.

-İdari Yargı, Genel Mahkemelerden çok daha yavaş işlemekte, kısa sürede sonuçlanmayan davalar mağduru bir kere daha mağdur etmektedir. İdari yargıdaki mobbing davalarında her olayı ayrı bir delil olarak sunmak mümkün değildir. İdare mahkemesince YDK kararı verildikten sonra veya esastan red ya da iptal kararı verildikten sonra aynı şahısların eylem ve işlemlerinin devamı olan saldırılar dava dosyasına yansıtılmamaktadır. Örneğin mağduru sürekli olarak geçici görevle taciz eden yöneticinin bu işlemleri aleyhine dava açtığınızda bu işlemlere ilişkin YDK kararı, ret ya da iptal kararı verildikten sonra size yapılan sözlü küfürleri, hakaretleri, yada başkaca onur kırıcı davranışları idari yargıdaki dosyaya taşıma olanağı yoktur.

-İdari Yargıda açılan davalarda, Devletin gücünü elinde bulunduran organlar delilleri yok etmekte, karartmakta veya çeşitli gerekçelerle mahkemeye vermemektedir. İdare mahkemesi, idareden istediği bir delili idare vermediği takdirde, ısrarcı davranışla getirtme yoluna gitmemektedir.

-İdari yargı, Mobbing gibi karmaşık,çok yönlü,ispatı için birçok tekniğin kullanılması gereken bir dava konusunu çözüme kavuşturmaktan, her  bakımdan çok uzaktır.

-İdari yargı, kesinleşmiş eylem ve işlemler sonucu meydana gelen maddi ve manevi zararların idare tarafından karşılanmasını konu edinen davalara bakar. Mobbing kapsamına giren eylem ve işlemler ise devamlılık arz eden, bir işlemden ibaret olmayan, davanın açıldığı tarihte ve sonrasında da devam eden olaylardan ibarettir. Mobbing mağduru her işlemi dava konusu edemez etmesi de teknik olarak mümkün değildir. Aslında şunu demek daha doğru olur, Hizmet ilişkisinde bir zarar meydana gelmiş ise idari yargı zarar görenin zararını yazılı işlem sonucuna göre karara bağlar. İdari yargı yazılı olmayan eylemlerle ilgilenmez. Mobbing kapsamında işlenen suçlar ise genelde yazılı olmayan eylemlerden ibarettir.

-İdari yargıda dava açma süreleri yazılı işlemin tebliğinden veya öğrenildiği tarihten itibaren 60 gün, doğrudan tam yargı davalarında 1 yıldır. İdari yargıda her işlem için ayrı dava açmak zorunludur. Çünkü zamanaşımı sürelerini kaçırdığınızda dava açma hakkını kaybedersiniz. Mobbing ise bir değil, birden çok eylem ve işlemden ibaret olup, her olay için ayrı bir dava açma olanağı yoktur.

-İdari yargıda, Devlet organları adına açılan davalarda, Devlet mağdurun karşısında taraf olarak yer almakta, mağdur kendi kısıtlı mali imkânları ile mahkeme masraflarını ve avukatlık ücretlerini üstlenmekte, bu davalara zamanını ayırmakta ancak açılan davaları Devletin maaşlı avukatları zorba adına takip etmektedir.

-Zorbalar, mağdur durumundaki kamu görevlisine karşı, nüfuzunu kullanarak Devletin müfettişlerini, diğer çalışanlarını, avukatlarını, araçlarını, imkânlarını seferber etmekte, mağdur yalnız başına Devletin orantısız gücü ile karşı karşıya kalmaktadır.

-Mobbing mağdurunun başına gelenleri, şikâyet konusu yapacağı merciler yine kendisine mobbing yapan ya da yapılmasına göz yuman zorbalardır.  KİMİ KİME ŞİKÂYET EDİYORSUN, ÖĞRENİLMİŞ ÇARESİZLİĞİNE SÜRÜKLENEN MOBBİNG MAĞDURU, HAKKINI ARAMAKTAN İMTİNA ETMEKTE, POTANSİYEL MOBBİNG MAĞDURLARIDA BU YOLLA EDİNDİKLERİ KÖTÜ TECRÜBELERİ DENEYİM HANELERİNE KATARAK ZORBALARA KARŞI SESLERİNİ ÇIKARMAMAKTA, KENDİ BAŞLARINA DA SORUN AÇILMAMASI İÇİN ZORBALARA TAM BİR TESLİMİYET TALİHSİZLİĞİ İLE TESLİM OLMAKTADIRLAR.

-Mobbing eylem ve işleminin en önemli delili, tanık beyanları ve yemin delilidir. Mobbing mağdurunun yaşadığı mağduriyeti somut bir şekilde ortaya koyacak bu iki müessese idari yargıda işletilmemektedir. Hal böyle olunca da kamu görevlisi olan mobbing mağduruna idari yargıda dava açma, açarsan sonuç alamayacağın ve daha da mağdur olacağın ortada mesajı verilmektedir.

-Kamu görevlisi olmayan zorbalar, Genel mahkemelerde yargılanırken ve mağdur ile eşit konumda karşı karşıya gelirken, kamu görevlisi olan zorbalar, idari yargıda Devletin maddi ve manevi gücünü arkalarına alarak mağdurun karşısına çıkmaktadırlar. Bu Anayasa’nın 10 ncu maddesine ve AB insan hakları sözleşmesinin adil yargılanma hakkına aykırıdır.

-İdari yargıda Kamu görevlisi mobbing mağduru etkili savunma hakkını kullanamamakta, adil yargılanma hakkından mahrum edilmektedir.

-Yargıtay mobbing davaları ile ilgili kararlarında” hizmet kusuru” ilkesini baz aldığını iddia ederek, bu hizmetin idare ajanları tarafından verilirken, kasıt, kusur veya ihmalleri sonucu meydana gelen zararların maddi ve manevi olarak telafisinin müsebbip olan kamu görevlisi aleyhine değil, müsebbip olan kamu görevlisine rücu edilmek üzere idare aleyhine açılabileceğine dikkat çekmekte ve kararlarını da Anayasa’nın 40, 129 ve 657 sayılı DMK’nun 13.maddesine dayandırmaktadır.

Anayasa’nın 40’ncı maddesinin son fıkrasında aynen” Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” Denilmekte, Anayasanın 129/5 maddesinde ise “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. “Denilmektedir.

      657 sayılı DMK’nun “KİŞİLERİN UĞRADIKLARI ZARARLAR” başlıklı 13/1 fıkrasında” Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kâğıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” Denilmektedir.

     Burada dikkate çekmek istediğimi esas konu, kamu görevlilerinin kamu hukuku alanına giren görevlerini yerine getirirken kişilere verdikleri zararın maddi ve manevi zararın tazminini devlet üstlenmektedir. Bir işlemin yada eylemin hizmet kusuru sayılabilmesi için, o hizmeti devletin vermekle sorumlu ve yetkili olması, kişilerin de bu hizmeti alma talebinin yada ihtiyacının bulunması gerekir. Hizmete kusurunda iki taraftan biri Devlet diğer tarafı ise kişilerdir. Hizmet ilişkisi kapsamına sokulamayacak eylem ve işlemlerden dolayı Devletin maddi ya da manevi bir sorumluluğu olamaz ve Devlet aleyhine dava açılamaz. Mobbing kapsamına giren eylem ve işlemler ise hizmet kusuru kapsamına kesinlikle sokulamaz. ÇÜNKÜ KAMU GÖREVLİSİ İLE DEVLET ARASINDAK İLİŞKİ HİZMET İLİŞKİSİ DEĞİL İŞ İLİŞKİSİDİR. Örneğin bir daire başkanı, üstü olan Genel Müdürden hizmet alırken mobbing mağduru olmamaktadır. Tam aksine Daire Başkanı, hizmet verirken kendisi mağdur olmaktadır. Yargıtay 4.Hukuk Dairesi Kararlarında verilen örnekler de mobbing kapsamına giren eylem ve işlemler ile taban tabana zırttır.

       Yargıtya’ın mobbing davalarında verdiği bozma kararları, yukarıda zikredilen yasa maddelerine ilişkin bakış açısı birbiri ile örtüşmemektedir. KAMU AJANLARININ KAMU HUKUKU ALANINA GİREN KAMU GÖREVLERİNİ YAPARKEN (YETİKLERİNİ KULLANIRKEN) İŞLEDİKLERİ KUSURLARINDAN DOĞAN VE  HİZMET KUSURU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLEBİLECEK EYLEM VE İŞLEMLERİNDEN DOĞAN MANEVİ TAZMİNAT DAVALARI İLGİLİYE RÜCU EDİLMEK KAYDI İLE ANCAK İDARE ALEYHİNE AÇILABİLİR. YARGITAYIN BU YÖNDEKİ KARARLARINDA HUKUKİ İSABETSİZLİK YOKTUR. ANCAK, KAMU GÖREVLİLERİNİN MOBBİNG KAPSAMINA GİREN HİÇBİR EYLEM VE İŞLEMİ KAMU HUKUKAU ALANINA GİRMEZ, KAMU GÖREVLİSİNİN GÖREVİNİ YAPARKEN İŞLEDİĞİ KUSURLAR DEĞİLDİR, KAMU GÖREVLİSİNİN HİZMET VERDİĞİ KİŞİLERE KARŞI DEĞİL, İŞ İLİKİSİ İÇİNDE OLDUĞU KİŞİLERE KARŞI İŞLENEN KİŞİSEL SUÇLARDIR.

Junge Frau überarbeitet

     Kamu görevlisi bir doktorun  hastasını teşhis tedavi ederken işlediği kusurlardan doğan tazminat davaları idare aleyhine açılmalı,ancak aynı doktorun birlikte çalıştığı bir hemşireye karşı sürekli ve sistematik olarak psikolojik taciz yaparak manevi zarar vermesi karşısında doktorun kendisine karşı manevi tazminat davası açılmalıdır.Bunda duraksanacak en küçük bir durum yoktur.

        Nitekim Yargıtay 4.Hukuk Dairesi verdiği bir kararda aynen”Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse: Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir. Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.

Ayrıca 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun dava şarlarını düzenleyen 114.maddesinin d bendinde ‘Tarafların taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları’ dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı kanunun 115. maddesi gereğince; ‘Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, her aşamada araştırır. Mahkeme dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.’ hükmü amirdir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Davaya konu edilen olayda; davacı, iş makinasını kullanan kamu ajanı olduğunu ve kamu hizmetinin ifası sırasında meydana gelen zarardan sorumlu olduğunu belirterek davalıdan maddi tazminat isteminde bulunduğuna göre; Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddeleri gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceğine, kamu görevlisi hakkında adli yargı yerinde dava açılamayacağına göre; kamu görevlisi hakkında adli yargıda açılan tazminat davasında kast ve kusur aranmaksızın husumet nedeni ile davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Yerel mahkemece açıklanan yasal düzenlemeler gözetilerek, davalı Y.A. hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddedilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda arz ve izah ettiğimiz hususlar çerçevesinde;

1.Hâkimler ve savcılarda bu ülkede yaşayan ve kamuda çalışan birer insandırlar. Hakim ve savcı olmak mobbing mağduru olmayacakları anlamına gelmez. Bizim çok yakından tanıdığımız mobbing mağduru hakim ve savcılar da vardır.

2.Yargıtay, son dönemde açılan mobbing davalarını “hizmet kusuru” olarak değerlendirerek tarihi bir hata yapmaktadır. Yukarıda arz ettiğimiz ve açıkladığımız hususlar, mobbing kapsamına giren eylem ve işlemlerin, mobbing  vakıasında ki taraflarınınhizmet ilişkisinden kaynaklı “hizmet kusurundan “çok farklı olduğunu ortaya koymaktadır. Mobbing konusunun çok yeni olması, hukuki sınırlarının tanımlanmamış olması, bir çok mobbing taktiğinin suç olarak ayrıntılı tanımının yapılmamış olması, kafa ve yorum karmaşasına sebep olmuş olabilir. Ancak YARGITAY’ın insanların ve ailelerinin bütün bir hayatına kasteden, ağır toplumsal sonuçları olan, idari yargının çözemeyeceği kadar karmaşık olan bir konuda görevsizlik kararı vererek, mobbing mağdurunun Devlete açacağı 1000-2000 lira tazminat davası ile bu sorunun çözülmesini beklemesi veya kendini bu toplumsal sorunun dışında tutması vahim, tarihi bir hukuki hata olacaktır.

3.Yargıtay’ın mobbing davalarına ilişkin bozma kararı hukuki isabetten yoksun, özensiz ve mobbing vakıalarının kapsamı,  neden ve sonuç ilişkisini izahtan oldukça uzak olup, çağımızda en önemli ve en temel haklardan olan insan hakları ihlali kapsamında sayılan mobbing davalarını hafife almak tır.

4.Kamu ajanlarının kamu adına üstlendikleri hizmet ilişkisinde insanları intihara, cinayete, alkole, uyuşturucuya ve sigara bağımlılığına sürükleyecek eylem ve işlemde bulunmaları yoktur.

5.Devlet, vatandaşı ile hangi tür ilişki içinde olursa olsun, uzun bir süre, kasıtlı, sistematik, tekrarlanan eylem ve işlemlerle manevi olarak işkence edemez.

6.DEVLET MOBBİNG YAPMAZ, YAPAMAZ, MOBBİNG YAPANI KORUYAMAZ, BUNU YAPARSA ZORBA DEVLET OLARAK ADLANDIRILIR.

mobbing-nasil-yapilir

7.Bazı Asliye Hukuk Mahkemeleri, Yargıtay’ın kamu görevlisi aleyhine açılacak manevi tazminat davalarına ilişkin bozma kararlarını “hizmet kusuru” ve kişisel kusur” ayrımına tabi tutmaksızın içtihat olarak kabul etmekte ve kendi kararlarında da husumet yokluğundan görevsizlik kararı vermektedirler. Asliye Hukuk mahkemelerinin de, kamu görevlisi aleyhine mobbing kapsamında açılan tazminat davalarında, Yargıtay’ın kararlarındaki bozma gerekçelerini bir mahkeme titizliği ile araştırmadıkları gözlenmektedir.

8.Yargıtay’ın mobbing davalarına ilişkin bozma kararlarında hep aynı örnekler, noktasına, virgülüne kadar değişmeksizin verilmekte ancak, verilen örnekler ile yasa maddeleri arasında parellelik olsa da, bozma kararlarında verilen örneklerin mobbing davasına konu olan eylem ve işlemler ile uzaktan yakından ilgisi bulunmamaktadır.

Umuyor ve diliyoruz ki, Yargıtay kamu görevlilerinin eşit ve adil bir şekilde haklarını hukuk mahkemelerinde aramaları için yeni bir içtihat oluşturur ve toplumsal yaraya kalıcı bir çözüm bularak hukuk devletine yaraşır bir işlem yapar.

Basına ve kamuoyuna saygıyla duyurulur.

                                                                           Hüseyin GÜN

                                                                    Mobbingder Genel Başkanı

 

Mobbing ile Mücadele Derneği Genel Merkezi Ankara 9.2.2013

Dış kapı mahallesi Çankırı Cad. Beyazıt İş Hanı No:69/6 Altındağ/ANKARA www.mobbing.org.or/www.mobbing.com.tr/www.mobbing.net.tr Tel:0312/3092596-0505-517 38 46  Kütük Numarası:06-096-097

*

Adem Özbay

9 Şubat 2013, NY

www.ademozbay.com 

Bir önceki yazımız olan Aylin Örücü'nün 'Transparan' sergisi başlıklı makalemizde Aylin Örücü, Aylin Örücü hakkında ve Aylin Örücü kimdir hakkında bilgiler verilmektedir.

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

Hd 720p Film izle Pompei izle film seyret